内容摘要：刑民交叉犯罪线索识别是落实民营经济法治保障的关键技术环节。2023年12月最高人民法院起草了《民刑交叉规定意见稿》，司法实践对“同一事实”的认定已趋于共识，但民事审判中如何识别涉嫌刑事犯罪线索，以及移送侦查机关的必要性上，一直缺乏有效的判断规则和程序设计，造成了民刑法官认识的鸿沟。分析民刑法官思维方式及立场的不同，需对法秩序统一原理重新诠释，以适合民事审判中对刑事违法性的初步判断，同时确定以下识别路径：一是在“同一事实”认定上应采文义解释，仅指同一自然事实或行为，避免作法律规范性评价。二是在“涉嫌刑事犯罪”判断上，以七大类型化案例为依托，试图构建正向审查和逆向纠偏的识别标准和思维模型。三是在程序衔接上，加强院庭长对民刑交叉案件的监督管理力度，先以非固定民刑法官组成专业法官会议对疑难案件进行识别，后以民刑法官组成合议庭进行补充，并实行审判经验的制度化总结，统一民刑裁判尺度，以此培育民刑法官的价值共识。

关键词：民刑交叉识别同一事实涉嫌刑事犯罪规范目的

民营企业在经济纠纷中常因“涉嫌犯罪”被驳回民事起诉，导致维权受阻。这是因为司法实践中常常呈现出民刑法律竞相适用于同一起案件的现象，给民事审判中涉嫌刑事犯罪线索的准确识别带来挑战。民刑交叉案件处理的关键是刑事行为或事实是否能确定涉嫌犯罪，并是否有必要将犯罪线索移送侦查机关的问题。实务中往往容易出现“两极化”的处理模式：一种是以“同一事实”为由径直驳回起诉据此启动刑事程序，另一种则是以“不同事实”为由引导被害人通过民事途径维权。然而，若轻易启动刑事程序，无疑导致刑法“管得过宽”，倘若最终不构成犯罪无疑使得当事人在民事诉讼和刑事诉讼程序中空转，权利必然受损；若因分别审理导致涉嫌犯罪线索无法进行识别，又无疑放纵了犯罪。因此，在民刑交叉视域下，实务中着眼关注的是“同一事实”的认定，而忽视了对涉嫌犯罪线索的有效识别及移送的必要性审查上。本文依据司法实践中七大类型化判例，结合民刑交叉的相关理论，以培育民刑法官的价值共识为视角，探讨民事审判中涉嫌刑事犯罪线索识别机制的构建。

一、民刑交叉案件犯罪线索识别的现状分析

（一）立法现状：民事审判中涉嫌刑事犯罪线索识别机制的缺失

我国民刑交叉可分为竞合型和牵连型交叉。竞合型交叉系基于“同一事实”分别引起刑事责任和民事责任，当发现民事纠纷本身属于刑事犯罪的，应裁定驳回起诉，采取“先刑后民”的处理方式；牵连型交叉系基于“不同事实”分别引起刑事责任和民事责任，彼此之间存在牵连，原则上采取“民刑并行”的处理方式。但司法实践的情形复杂多样，单纯依据此概念，并不能解决实践中的问题。有鉴于此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）对牵连型交叉采取了列举类型化规则的方式确认了5种分别审理的情形。2023年12月最高人民法院起草的《最高人民法院关于办理涉及刑事犯罪的民事纠纷案件若干问题规定（征求意见稿）》（以下简称民刑交叉规定意见稿）第2条为“同一事实”的认定提供了两种表述，一种为“民事纠纷案件与刑事案件的主体相同、基本事实相同”，一种为“同一主体实施的同一行为”，认定上趋于共识。而关于“涉嫌刑事犯罪”的判断以及是否有必要移送犯罪线索上，如表1所列，无论是现有司法解释及《民刑交叉规定意见稿》第11条、第12条均未有具体规定。关于程序设计方面，《民刑交叉规定意见稿》第8条规定对于分别审理的民事纠纷案件，人民法院可以根据案件的具体情况，由从事刑事审判的法官和从事民事审判的法官依法组成合议庭进行审理。即使如此，依然存在诸多棘手难题：

第一，《民刑交叉规定意见稿》第11条和第12条规定了民事审判中发现涉嫌刑事犯罪线索或有关机关函告人民法院涉嫌刑事犯罪的，民事法官对是否涉嫌犯罪具有审查权，那相关线索和材料应达到何种证明程度，民事法官应运用何种规则进行刑事违法性判断并不清楚。

第二，《民刑交叉规定意见稿》第12条只规定了民刑交叉系“同一事实”的涉嫌犯罪线索应进行移送，但如遇到“不同事实”情形下涉嫌犯罪线索的移送问题，应该如何进行移送必要性审查亦不可知。

第三，在识别程序设计上，《民刑交叉规定意见稿》第8条只规定了在“不同事实”情形可适用民刑法官组成合议庭，可实际上“同一事实”在实践中的争议更大，为何意见稿中对此未作规定，仍有待于我们进行探索。

由此可见，我国民刑交叉的现行规则（表1）对上述问题均未给出明确答案，留有规则空隙，均有待于理论和实务中解决。我们必须在民刑交叉的相关理论的指引下，寻找规则缺失后漏洞补充的法律解释方法，统一裁判尺度。

表1《民刑交叉规定意见稿》中民事审判

涉及刑事犯罪的相关规则

（二）实践分歧：民刑法官对“同一事实”、“涉嫌刑事犯罪”判断的立场差异及表现例证

1.“同一事实”的认定陷入误区。总结近年来的司法实践，“同一事实”应是指民事案件与刑事案件主体相同且民事案件的基本事实与刑事案件的基本事实存在竞合或基本竞合的情况。但笔者梳理相关典型案例发现，民刑法官在涉及侵权领域对“同一事实”认定能达成共识，一旦出现合同、物权等领域，思维方式的出发点以及判断标准并不相同，会更多的加入规范评价，反而陷入误区。如在案例1中，民事法官认为，甲在将房屋卖给乙后未办理过户登记，甲仍是所有权人，其将房屋卖给丙的事实对民事案件而言无足轻重，不影响甲承担违约责任，不属于民事案件的基本事实，而对甲的诈骗罪而言关系到定罪的基本事实，由此民刑案件基本事实不相同，应按“民刑并行”处理。刑事法官则认为，甲乙签订合同、履行合同的事实同属民刑案件的基本事实，且通过刑事追赃退赔也能实现乙的合法权益，故民事案件应驳回起诉，移送公安机关按刑事案件处理。两者均是在法律规范层面进行分析，由此产生分歧。

表2七大类型化案例中涉刑犯罪判断及线索是否必要移送的认定

2.“涉嫌刑事犯罪”的识别存在困难

（1）民刑法官思维方式不同致使价值判断各异。通过表2对七种类型化案例分析，民刑交叉领域的相关事实认定，民刑法官的思维角度并不一样，民事法官更强调法律关系的分析方法，在事实的认定上固守现有的证据认定，而刑法更强调实质判断，一般从构成要件和法益侵害性进行分析，在事实认定和证据调查方面手段多样。在案例4套路贷案中，形式上已形成完整的证据链，如民事法官不主动去调查相关事实和证据，很难进行刺破，而刑事法官在认定上很容易进行实质判断。相反，在案例3的非法吸收公众存款案中，刑事法官的这种实质判断就过于侵害了民法的私有领域，突破了法域保护的边界，很容易使得民法上合法募集资金的行为在刑法上被认为是犯罪，使人难以接受。

（2）以刑事犯罪否认民事合同的效力现象依然存在。虽然随着理论的发展，涉罪合同无效的观点已逐渐发展为涉罪合同并不当然无效，但实践中仍会发生争议。案例2保险诈骗案是一个经典案例，虽然依据《保险法》的规定，保险公司在2年内未及时解除保险合同，保险合同有效，但并不影响保险诈骗罪的成立。而该案例背后反映的原理值得我们深思，在民刑交叉的合同领域应运用何种原理对刑事违法性进行判断。

（3）涉嫌犯罪线索是否有必要移送侦查机关缺乏审查标准。当民刑法官对民刑交叉的事实认定为“同一事实”或“不同事实”下可能涉嫌犯罪，那犯罪线索是否必然移送依然是个难题。比如在案例1中，如认为民事合同纠纷和合同诈骗系两个不同的事实，在审理合同纠纷时，是否有必要把合同诈骗的相关线索移送有关机关？或者案例7不法原因给付案中，如认为民刑交叉的事实系同一事实，是否还有必要把涉及侵占罪的线索移送有关机关呢？这依然在司法实践中缺乏标准，民刑法官在审查时无所适从。

3.识别机制缺失导致的实践乱象

（1）不予审查经行驳回起诉。在我国目前民庭和刑庭相互分工的配置下，民事法官总体来讲，很少具有刑事犯罪判断的思维。有些承办法官在收到当事人申请后或在有关机关发函后，不予审查当事人提交的证据，亦未向刑事业务部门征求相关意见，径行以案件涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉，将案件移送至有关机关处理。如若一旦不符合刑事立案条件，当事人重新起诉至法院，法院仍应受理，必然徒增当事人诉累。特别是有的当事人系借有关机关来函与其干警合谋对不属实的情况进行立案，更会使得案件久拖未决，故人民法院对涉嫌刑事犯罪的识别审查尤为重要。

（2）驳回起诉还是中止审理的困惑。在民刑交叉案件处理方式上，因识别规则的缺失和个人的理解不同，民事法官很难对涉及刑事犯罪作出专业化判断，实践中常出现适用中止审理还是驳回起诉的争议，影响裁判的稳定性。有的法官认为，如民刑交叉属于同一事实，民事驳回起诉需以有关机关刑事立案为前提，否则仍应按民事案件继续审理。而有的法官则认为，民事法官对涉及刑事犯罪的判断系初步判断，为谨慎起见和避免当事人诉累，应裁定中止审理，后续是否恢复审理以有关机关立案为准。

（3）对“同一事实”及“涉嫌刑事犯罪”识别程序存在混同。实务中很多民刑法官往往将“同一事实”及“涉嫌刑事犯罪”两者进行混同，形成了一种思维固化。这很大程度因1998年的《经济纠纷涉及犯罪规定》第10条和第11条对两者未进行区分所致。而《民刑交叉规定意见稿》第1条和第2条对两者进行了区分（表1），但其前提是民事案子审理之前已经被司法机关确认为涉嫌或构成犯罪，民事法官只需要判断是否是同一事实而采取不同的审理路径。本文所研究的是在民事审判中如何识别涉嫌刑事犯罪，则必然涉及到对“同一事实”及“涉嫌刑事犯罪”分别进行认定。如前文所述，因涉嫌刑事犯罪线索识别机制的缺失，仍留有规则设计的空间，我们应围绕该两大内容进行理论探索。

二、民刑交叉案件犯罪线索识别之理论思辨

（一）理论本源：民事思维和刑事思维的相互融合

1.理论探索：民法与刑法之间思维方法的比较

民法和刑法中都存在形式判断和实质判断，但两者的侧重点不同。民法调整的是平等主体之间的权利义务关系，具有鲜明的“意思自治”标签，这也形成了其形式思维的判断模式，注重既存法律关系的分析方法和调查，要突破现有法律关系进行调整，往往是需要充分的证据且有法律的具体规定才能作出实质判断，比如刺破公司面纱的人格否认之诉，在建设工程领域突破合同的相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任等。但刑法与之不同，保护的是个体法益与社会法益、国家法益等集体法益，注重发挥刑法在国家管理中的作用，强调对违法行为的制裁，很少涉及平等主体间秩序的维护，由此刑法更强调实质判断，在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件，而不受民事法律关系的制约，往往通过刑事手段对民事行为进行“变相”判断。由此可见，民法和刑法的逻辑不同致使思维方法也存在差别，这种思维上的鸿沟很难一朝一夕进行填平，有必要借助于民刑交叉的相关理论融合衔接。

2.理论供给：民法的扩张与刑法的谦抑

《民法典》施行以来，民法在社会治理中的作用越来越大，刑法应积极予以回应，这主要表现在无论是刑事立法或司法都应当秉持限缩与谦抑的理念，以避免刑法过度扩张。正因如此，2021年的《银行卡纠纷规定》第10条规定了发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易可以先民后刑，2022年《证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件规定》第2条规定证券虚假陈述侵权可以先民后刑。这无疑为民刑交叉领域提供了一种思路，法律纠纷应尽量通过民法解决，民法无法解决的刑法才可介入，刑法的公权力应限制在合理范围之内。

（1）“同一事实”的认定系民刑思维相互融合的结果。同一事实的概念经过了几轮变迁，1998年《经济纠纷涉及犯罪规定》确立了同一法律事实、同一法律关系标准，而后来的2015年《民间借贷规定》及2019年的九民会议纪要都采用了同一事实的表述。这是因为同一事实的表述更容易在实务中被接受和易于操作。因为法律事实、法律关系均是指法律规范调整下的事实和关系，只要法律规范性质不同，法律关系或法律事实就不同。从这一意义上说，由于民事规范和刑事规范性质的不同，民刑交叉情况下不存在同一法律事实或同一法律关系，故以此表述作为判断民刑程序选择标准存在逻辑矛盾。如此后续的司法解释的修正以及《民刑交叉规定意见稿》中均沿用了同一事实的标准，已成为司法实践的共识，这是民刑法官思维相互妥协和融合的结果。

（2）“涉嫌刑事犯罪”的判断应保持刑法的谦抑和民法的适当扩张。民事上的违法性只是为我们审查刑事违法性提供了初步线索，后续在判断是否需要动用刑事程序，则需考虑到刑法的谦抑性。即使行为符合犯罪构成要件，仍需将其放入法秩序整体中进行考量，这就需要构建在两者之间证成的判断规则和处理方式，对司法实践随时可能滋长的处罚冲动进行抑制。同时，民法系刑法的前置法，在作刑事违法性判断时，不得不从民法的角度进行观察和解析。在作出刑事违法性判断后，我们仍需保持民法适当扩张的思维，是否遵守了比例原则，民事上的违约或赔偿方式是否能实现手段和目的的均衡。因此，如何协调刑法和民法两个部门法规范的司法适用，实际上是刑法的谦抑和民法适当扩张的一种博弈，应在法秩序统一性原理下进行规则再造。

（二）法秩序统一原理的重新诠释：在价值共识上使刑事违法性的概念在民刑法域之间实现互通

表3法秩序统一原理下违法论各种学说争议

1.法秩序统一原理的初探。“法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质。”在法秩序统一性视野下，个别的法领域间不应作出相互矛盾、冲突的解释，它追求逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。早前理论界的学说主要有违法多元论、违法相对论、缓和的违法一元论、严格的违法一元论之间的分野。笔者对上述理论梳理分析（表3），严格的违法一元论强调刑事违法完全独立性，仅具有学说史的意义，其他三种学说实质是如何协调刑法和民法的关系，分为刑事违法的相对从属性和相对独立性判断。具有实务操作层面的代表性观点有两种，一种是缓和的违法一元论，该理论主张采取“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这种二重判断结构，在法域竞合的情形下，刑事违法性的认定前提是民法上具有“一般违法性”，只有在此基础上，才有可能判断行为是否具有可罚的违法性乃至刑事违法性。另一种是严格违法一元论的“前置法定性、刑事法定量”，虽然主张该模式的学者一直强调刑法既不绝对从属于前置法，也不完全独立于前置法，但其简单的主张“前置法定性、刑事法定量”，实际上是一种绝对从属的判断，系严格的违法一元论。

2.法秩序统一原理的进阶。对于上述学说，周光权教授对“前置法定性、刑事法定量”观点提出了批评，认为刑法上的判断虽然需要照顾民法的取向，但并不等同于犯罪的认定必须唯民法“马首是瞻”，刑法具有固有的违法性，刑法的违法性判断应依据其和民法的规范目的是否一致来进行判断，如果二者的规范目的不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有（相对）独立性；如果二者的规范目的一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，这是法秩序统一性的要求。当然也有学者对此提出了批评，认为这种规范目的决定说实质是严格的违法一元论和违法多元论的简单拼接，是无法做到刑事违法性判断的相对独立性的，该观点试图将这样两种完全对立的判断理念统摄在“规范目的”这一本身就需要进行“规范判断”的概念之下，是无法做到融合。

图1法秩序统一原理下违法论和法律效果论结合思维模型

3.法秩序统一原理的改造。经梳理和发现，研究刑事违法性判断的基本上是刑法的学者，民法的学者讨论甚少，民法学者主要关注点在于民刑交叉的同一事实的区分、民刑处理的先后顺序及刑法的谦抑性展开。笔者认为，我们需要把民法学者对于“同一事实”的研究成果和刑法学者对民刑交叉中刑事违法性判断的研究成果，融合一起分析并转化为切实可行的操作规则（图1）。否则，再好的原理将会沦为毫无实操的象征性宣誓。

（1）刑事违法应结合民刑具体规范目的是否一致进行从属性或独立性判断。虽然主张违法论的学者试图转化为实务中可用的公式模型结构，但无论是“一般违法性＋可罚的违法性=刑事违法性”还是“前置法定性＋刑事法定量”，均忽视了刑法和民法体系的差异。前者将民法中违法性不涵盖合同、物权领域的民事行为，显然不宜将其作为刑事违法判断的通行工具；后者所主张的“公式”背后的逻辑却是，不顾刑法本身的犯罪定性机能，而以实质解释之名将民法等前置法作为决定犯罪的罪质，以至于近乎将刑事违法的判断推进僵硬从属的境地。本文所讨论的并非宏大抽象的民刑关系，而是具体到个案中对刑事违法性的初步判断，不应陷入独立的程度和从属的相对性争议，故在实务操作层面，民刑法官在该阶段不需要在从属性或独立性基础上再进行“相对判断”，亦不需要细化为绝对冲突或相对冲突，更不需要借助共同的上位法规范目的这一中介进行精准判断。我们应在周光权教授的规范目的决定说的基础上进行具体化改造，违法判断的路径应该以审查民刑具体规范目的不一致为突破口。至于何为民刑的具体规范目的一致？笔者认为，应结合以下三种方式进行判断：其一，具体个案中的民刑规范对法律主体的保护和惩戒方向是否一致，这往往需要对民刑法律规范背后的立法目的进行解读，在必要时可借助文义、历史、体系等解释方法进行判断。其二，通过民事领域进行区分，民刑在侵权领域都系“违法→责任”的递进式归责路径，自然规范目具有部分或实质的一致。而在合同、物权、婚姻家庭、继承等领域，民法强调当事人的意思自治和物权的法定性，以及对婚姻家庭的保护，违反上述约定承担的是违约责任或权属的不稳定性。而刑法评判的核心对行为人故意或过失犯罪的法益侵害行为进行惩罚，民刑的具体规范目的在这些领域以差异为主。其三，借助于对民刑交叉是否属于“同一事实”进行区分，正如前文所述，涉嫌犯罪判断的前提系对同一事实进行区分，结合实践中相关案例推导的结论（表2），民刑系不同事实时往往具体规范目的不一致，民刑系同一事实则需判断具体规范目的是否一致（图1）。最后，如采取上述办法仍无法判断的，则应推定为具体规范目的不一致。

（2）刑事违法性断后应通过法律效果论进行逆向纠偏。民事审判中对涉嫌刑事犯罪线索的识别往往在初步审查时只有初步证据或事实，无论是独立判断还是从属判断，难免对刑事违法性的判断有偏差。法律效果论认为，将违法判断作为民刑规范的连接点不仅难以有效把握，更容易将法秩序的统一性要求形骸化，因而民刑交叉的真正连接点不是违法性，而是法律效果，解决路径应从“违法论”转向“法律效果论”。该观点颇具启发意义，相应民刑法律效果最终是否能够和谐，有赖于在对刑事违法性进行判断后，用逆向审查的思维去作必要的纠偏，看是否存在出罪事由以及民事程序是否能实现手段与目的的均衡。

（三）价值共识培育模式：非固定民刑法官组成专业法官会议+民刑法官组成合议庭

1.非固定民刑法官组成的专业法官会议的引入。专业法官会议具有辅助办案决策、统一法律适用、强化制约监督等方面的作用。民刑交叉中对“同一事实”及“涉嫌刑事犯罪”的认定一直是实务中的难点，在民事法官无法进行识别时，有必要借助于专家法官会议进行讨论。可经过这么多年司法实践的的发展，专业法官会议的人员组成偏于固定化和行政化，专业法官会议的组成人员主要是由分管副院长、审判委员会专职委员、相应业务部门庭长、以及由院庭长批准的员额法官组成。该组成行政化色彩浓厚，集众智的功效难以发挥，特别是对民刑交叉这种专业领域的问题的讨论收效甚微。笔者认为，在民事审判中涉嫌刑事犯罪线索的识别上，有必要确保专业法官会议人员的广泛化和专业化，针对于不同案件事实分配擅长该领域的刑事和民事法官组成专业法官会议，由此才会在真正实现和培育民刑法官的价值共识。

2.民刑法官组成合议庭系专业法官会议的有效补充。关于民刑交叉的事实的认定由刑庭还是民庭处理更为适宜，张卫平教授就曾主张，对于刑事诉讼以民事诉讼判决为前提的，可以考虑将民事案件移送至刑事审判庭，在同一审判庭适用不同程序，以维持对“同一事实”认定的一致性。司法实践也有建立“刑庭预审移送制度”，对于民刑交叉的事实，由民事法官进行初步审查后认为可能涉及犯罪的，移送至刑庭由其进行判断并移送给其他机关。笔者认为上述办法均有不妥，“同一事实”的认定已趋于共识，无需将此问题转由刑庭去判断，正如前文所述，涉嫌刑事犯罪的判断涉及到前置法和后置法的关系，需要民刑思维一起进行判断，完全由刑庭判断会陷入思维简单化的窠臼。《民刑交叉规定意见稿》第8条规定民刑案件分别审理的，可由民刑法官组成合议庭进行审理。该规定设置的目的系在民刑分别审理后保持处理结果的一致性，这也为我们提供了一种思路，虽然不能在民事审判中发现涉嫌刑事犯罪线索即由民刑法官组成合议庭，但可以将其作为专业法官会议培育机制的一种有效补充。

三、民刑交叉案件犯罪线索识别机制的构建

（一）“同一事实”识别规则的认定

1.文义解释：如前文所述，此处的“同一事实”是指排除法律规范评价的同一主体实施的自然事实或行为。为突显此处的事实系案件的基本事实，有理论从民事诉讼的视角观察进一步论证，是关系到对当事人基本的权利义务、民事责任有无的事实。从刑事诉讼的视角观察，是关系到罪与非罪、此罪与彼罪的事实。笔者认为，此处解读反而容易使人陷入法律规范评价，例如在案例1的合同诈骗案中，如果依据同一行为来判断，甲将房屋出售给乙的行为和再次出售给丙的是两个不同的行为，也牵涉到两个不同的主体，甲对乙并未实施直接的合同诈骗，只是违约责任承担的问题，两者不存在竞合。但如进行法律规范评价，刑事法官会认为合同诈骗包含合同签订和履行两个过程，甲将房屋再次出售给丙，发生在履行过程中，自然甲的出售行为就是诈骗行为。

2.前后有度：“同一事实”或“不同事实”认定后才需对民刑具体规范目的进行审查。当我们判断民刑属于同一事实或不同事实之后，并不能简单认定为驳回起诉或分别审理，还需要进一步判断收集的犯罪线索是否可能构成犯罪。如图1所示，在对是否是同一事实进行事实判断后，只是完成识别机制的第一阶段，在第二阶段对民事案件所涉刑事线索是否可能构成犯罪的判断上，我们才需要进行规范目的的审查，两者有先后顺序的区别，不能简单的推导为同一事实即具体规范目的一致，不同事实即规范目的不一致。有学者主张符合同一自然事实或行为的情形须符合规范目的，其实是忽略了对犯罪嫌疑线索的识别判断，想当然的认为民刑交叉系同一事实下必然涉及到犯罪即可驳回起诉。

（二）“涉嫌刑事犯罪”的识别规则厘定

当对民刑交叉的同一事实或不同事实进行认定后，收集的涉嫌犯罪线索是否具有刑事违法性，需要司法人员在法秩序统一原理下进行正面审查及逆向纠偏。

1.正向审查：在具体规范目的下对刑事违法作从属性或独立性判断得出初步结论

（1）民刑具体规范目的不一致的，民刑交叉既可以是同一事实，也可能是不同事实，具体规范目的却是不一致（图1），刑事违法均应作出独立性判断。由此可以确定以下两种判断路径：

表4七大类型化案例中对涉及刑事犯罪及线索移送的判断规则

第一，民事上虽为合法，但其合法的外衣下隐藏的本质系刑事犯罪工具，此时民事上表象的合法应为刑事违法所吸收。例如在案例4套路贷案中，民事上的合法只是一种假象，而诈骗犯罪才是其本质。虽然真实意思表示系民事审判的基础原理，但在司法实践中更多的是通过合同双方的签字认可推定而成，一般不会去实质判断双方是否是真实意思表示，这是民事思维形式判断局限所致，一旦民事法官在审判中落入形式判断的窠臼，则有赖于刑事法官的实质判断。

第二，民事上违约、合同效力与刑事犯罪交织，司法人员可根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条位置、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的初步判断。实务中，我们不需要被民事上合同有效所迷惑，更需有民刑并重的思维，如民刑具体规范目的相冲突，合同有效或无效均不会影响犯罪的独立判断。特别是对于财产犯罪案件同一主体实施的同一行为时，区分民刑具体规范目的尤为关键。如案例2保险诈骗案中，有法官认为合法有效的保险合同获赔，不具有一般违法性，不构成犯罪。然而，刑法与保险法具有不同规范目的，《保险法》第16条目的是避免保险人随意解除合同，督促其完成尽职调查，促进公众对保险公司的信任，并不鼓励投保人实施诈骗。刑法上保险诈骗罪则是保护保险人的合法利益，防止投保人滥用权利而骗取保险金。据此，即便合同有效，但投保人弄虚作假、骗取保险金的，仍成立保险诈骗罪。

（2）民刑具体规范目的一致的，此时民刑案件事实往往系“同一事实”（图1），刑事违法应作从属性判断。对于具体案件主要分为三种情况进行审查：

第一，民法和刑法均对案件事实认为违法。这往往发生在侵权和人格权等实行过错归责的领域，只是程度不同而已，刑事违法的判断可依据“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”对已掌握的犯罪线索进行判断。同时我们要时刻注意刑法是二次规范、保障法，民法是一次规范，刑法必须和民法保持必要的协调，在司法上不能相互矛盾。

第二，民法上不予保护的利益，刑法也不予保护。这种情况往往发生在不法给付的场合，我国《民法典》对此没有明确规定，但第10条规定处理民事纠纷不得违背公序良俗，这在民法上的基本原则。不法原因给付制度的首要目的无疑是拒绝保护，法律对给付人实施不法行为采取否定性评价。此时依据刑法从属性判断，刑法也应该拒绝保护，不得判决受给付人构成侵占罪。在案例7不法原因给付案中，虽然甲以不当得利为由请求乙返还，并在诉讼中请求本案应该移送公安机关侦查，但依据上述原理判断刑法并不构成犯罪，法院可采取“禁止返还+追缴”的模式即可维护不法给付制度，也可对受给付人进行惩罚，无需再将该行为认定为涉嫌犯罪并移送。

第三，刑事上构成犯罪需以民事上的认定为基础的，不宜通过刑事案件进行处理。这一点在侵犯知识产权犯罪等侵权类案件中表现得尤为充分。在案例6侵犯知识产权案中，相关技术信息的权利归属存在争议，乙公司要指控甲公司构成侵犯商业秘密罪就有障碍。而权利归属的认定无疑应通过民事途径去审查确认，刑事犯罪构成要件判断思维应让位于民事法律关系判断。换言之，如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则就会冲击法秩序统一性原理。

2.逆向纠偏：基于比例原则对刑事是否出罪以及犯罪线索是否移送进行必要纠偏。

（1）民法上合法的行为，刑法上不能成立犯罪。法秩序的统一也体现在合法性的统一上，一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法，否则就会造成法秩序内部的逻辑混乱。因此，在理论上，民法上所允许的行为，在刑法上都可以成为阻却违法的事由，陈兴良教授就主张刑法上违法性阻却事由除正当防卫和紧急避险外，在民刑交叉领域，民事上合法行为可以作为刑事犯罪的超法规违法阻却事由。笔者深以为然，刑事法官在判断入罪的时候很难以民事法官的思维方式的角度去看待该行为的合法性，那我们在理论上把民事上的合法性作为刑事犯罪的超法规的违法性阻却事由，不得不引起刑事法官的注意。在案例3中，刑事法官通过正向审查时，很容易得出甲构成非法吸收公众存款罪，但在逆向纠偏时，如民事法官主张民事行为是合法行为时，刑事法官则应把其作为阻却事由排除犯罪。

（2）民事程序能否实现手段与目的的均衡。在案例1合同诈骗案中，甲既符合民事上违约责任的承担，也初步符刑事上在签订和合同履行过程中骗取受害人财务的构成要件，但通过民事途径承担违约责任远胜于刑事的追缴退赔，则有必要以民刑法律效果的最终协调之名将结论修正为“归民”，以防当事人把刑事程序当作施压讨债的工具。在案例5侵害英雄烈士名誉、荣誉案中，因民刑规范目的实质一致，刑事违法只需作从属性判断，民事违法达到刑事可罚性即可入罪，但通过法律效果论来分析，民事救济途径只有赔礼道歉，但刑事救济途径除了使得甲承担刑事责任外，还可以通过刑事附带民事公益诉讼方式追究甲的民事责任，在手段与目的之间由刑事吸收民事更为适宜。

（三）配套识别程序设计

1.启动主体及证明责任要求

（1）有关机关函告人民法院民事案件所涉事实涉嫌刑事犯罪的。虽然《民刑交叉规定意见稿》第11条并未规定有关机关需附相关证据，但该条的前提是所涉案件事实已经刑事立案的，人民法院一般只需要审查立案决定书即可。当有关机关函告法院并称案件事实涉嫌犯罪的，应依据《经济纠纷涉及犯罪规定》第12条随函附送相关证据和理由，法院收到后应依据本文制定的相关规则进行审查，对没有证据佐证的，原则上不予处理。

（2）当事人以民事案件所涉事实涉嫌犯罪为由请求移送作为刑事案件处理，并附相关线索或证据的，承办法官应进行审查。其一，如当事人提供了证据，其证明标准只需达到初步可能性即可；其二，当事人没有提供证据但其提供的线索确能反映案件事实可能涉嫌刑事犯罪，使人产生合理怀疑的，人民法院可依职权查明相关事实或调取相关证据。例如在案例4的套路贷案中，如当事人只是提供了相关线索，民事法官可依职权审查借款是否实际发生、真实用途、以及借款意愿和需求等关键问题，如发现存在明显相互矛盾和推诿之处，针对诸多细节的描述亦有悖常理和交易习惯，可依职权调取相关证据。其三，当事人主张案件事实涉嫌刑事犯罪难以判断的，承办法官不宜简单的不予受理或驳回起诉，可以建议当事人向有关机关进行报案和控告。

（3）承办法官发现民事案件事实涉嫌刑事犯罪的。如系独任法官的，应将其意见报告给庭长（庭长承办的案件汇报分管副院长，后文以此类推）；如系合议庭的，承办法官应向其他法官陈述案情和查明的相关事实，合议庭形成多数意见后应报告给庭长。独任法官或合议庭向庭长汇报时，应依据本文所制定的识别规则对“同一事实”及“涉嫌刑事犯罪”的判断说明理由。院庭长同意独任法官或合议庭意见的，则识别结束。此时，如民刑系同一事实，人民法院可以根据《民刑交叉规定意见稿》第11条裁定中止审理，待刑事案件有处理结果后，再决定是否驳回起诉或继续审理；如系不同事实，人民法院应继续进行审理，对犯罪嫌疑线索移送进行必要性审查。

图2民事审判中涉嫌刑事犯罪线索识别程序流程图

2.院庭长的监督管理。院庭长在履行审判监督管理职能时，不同意独任法官或合议庭意见的，亦应说明理由并建议独任法官或合议庭进行复议，独任法官或合议庭仍不改变意见的，院庭长可提交专业法官会议讨论。同时庭长针对于案件所争议的事项，可向分管副院长推荐擅长该领域的刑事或民事的法官，由分管副院长根据案件所争议的事实和法律适用问题，确定最终的民刑法官的组成人员。至于民刑法官的组成配比，笔者认为，专业法官会议可由7-9人组成，具体人员应根据所争议案件焦点，灵活确定，如只涉及是否是同一事实争议，民事思维的形式判断更为适宜，民事法官可多于刑事法官；如只涉及是否刑事犯罪，刑事思维的实质判断更为专业，刑事法官应多于民事法官；如两者均有争议，刑事法官和民事法官人员可以等同。

3.非固定民刑法官组成专业法官会议的运行。当院庭长提交专业法官会议讨论后，应遵循以下议事规则：（1）会前审查。院庭长系会议主持人，其应对承办法官所陈述理由其相关证据材料进行初步审查，如证据不足或理由不充分的，可责令承办法官依职权调取相关证据供会议参考。（2）会议讨论。承办法官汇报案情时，应明确提出讨论的焦点，合议庭成员可作补充介绍。案情介绍后，成员可围绕讨论的焦点问题进行询问，承办法官应作出说明。会议成员发表意见时应按照“自下而上”的顺序，为避免行政化因素的干扰，可由职务、级别、资历比较低的成员先发言。同时为避免会议流于形式，应贯彻充分辩论原则。对于会议形成的多数意见或一致意见，独任法官或合议庭意见与之不同的，应及时进行复议。值得注意的是，无论是否采纳意见，均由独任法官或合议庭自行决定并负责，不再就识别问题层报院长提交审判委员会进行讨论，这是因为民事审判中涉嫌刑事犯罪线索的识别系初步判断，有关机关是否立案均未可知，不宜由审判委员会讨论决定。但如后续涉及是否中止诉讼，或者中止诉讼后是否恢复审理有争议的，可参照《民刑交叉规定意见稿》第9条提交审判委员会讨论决定（图2）。

4.特定情形下部分案件可由民刑法官组成合议庭审理。因专家法官会议本系审判咨询机构，系给独任法官或合议庭提供参考，专业法官会议后，如存在以下情况，院庭长可依职权指定民事法官和刑事法官组成合议庭进行审理：（1）专业法官会议无法达成一致意见的；（2）专业法官会议的多数或一致意见认为案件系不同事实，但独任法官或合议庭坚持驳回起诉的；（3）独任法官或合议庭认为案件需分别审理并移送案件线索的；（4）其他院庭长认为有必要组成民刑法官合议庭继续审理的。如此设置是系以防承办法官滥用审判权。

5.审判经验制度化总结。目前司法实践的常态做法是形成会议记录并入卷备查，但实际效果并不好，并未发挥专业法官会议总结审判经验，统一裁判口径的功能。法院的审判管理部门应派员出席专业法官会议，会后负责收集历次民刑交叉案件类型、焦点、法律适用进行整理，形成具有审判意义的指导观点，并以专业法官会议简报或观点汇编的形式供相关审判业务部门作为参考。同时这种指导观点可作为下次专业法官会议讨论的准则，如承办法官或会议成员提出不同观点时，应对此进行充分说明。如此形成制度化总结，才能使识别机制更具效率。

结语

民刑交叉案件犯罪线索识别的关键在于对“同一事实”和“涉嫌刑事犯罪”进行先后识别及配套程序衔接，其中固然涉及到民事法律和刑事法律不同的规范目的和价值判断的碰撞，但笔者试图通过七大类型化案例的识别模型构建相关规则并进行程序设计，希望民刑法官在该问题上能达成价值共识，思维方式也能相互融合。如放任部门法分工、自身的逻辑局限性，导致涉及刑事犯罪的判断失准，无疑会致使程序空转，最终损害的是当事人的权益和司法的权威性。因此，笔者起草了《关于建立民事审判中涉嫌刑事犯罪线索识别机制的意见（建议稿）》，以供实践参考。