内容摘要：企业共同犯罪违法所得的追缴，可区分为三种情形：仅向涉案企业相关人员追缴、仅向涉案企业追缴、向涉案企业和相关人员同时追缴。企业为主犯，其内部责任人员不必然为主犯。若能够正确地确定刑事责任，企业与企业、企业与其成员的双层结构中没有必要再区分主犯、从犯。企业共同正犯不因违法性共同承担连带责任，而是以企业共同正犯各成员实际所得予以追缴。对涉案企业间接违法所得与企业合法财产混同难以区分的困境，可先结合相关性原则、经济性原则、相当性原则对涉案企业违法所得进行定性分析。再将企业经济犯罪区分为获取型犯罪与经营型犯罪，分析扣除成本的必要性，做定量分析。最后再考虑向善意第三人追缴违法所得的限度。以实现有效地剥夺涉案企业违法所得，不让犯罪企业从犯罪中获得利益的目的。

关键词：企业共同犯罪违法所得追缴获取型犯罪经营型犯罪

随着今年来国家对犯罪打击力度的不断加强，很多相关涉案企业为逃避法律制裁，将相关犯罪活动进一步链条化复杂化、隐蔽化。产业链式合作是犯罪产业化的一个趋势，产业链式犯罪各犯罪环节相互衔接又相对独立，形成一种以共同犯罪利益为导向的关系。现行刑事法规范对其违法所得的追缴却呈现静态化、滞后性。为正确处理该类型犯罪，彻底剥夺不法利益，贯彻“任何人不得因犯罪行为而获益”原则，有必要对涉案企业违法所得追缴规则予以梳理和讨论。

一、初析：涉案企业共同犯罪违法所得处理的现状

我国刑法对单位犯罪的处罚原则，一般是双罚制，即构成单位犯罪的，既要对单位判处罚金，又要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。在刑罚分则和其他法律另有规定的情况下，对单位也可以采取单罚制，如重大劳动安全事故罪、提供虚假财会报告罪、私分国有财产罪等，只对相关人员判处刑罚。

（一）仅对涉案企业相关人员进行追缴

单罚制基于刑事政策因素的考量对单位的特殊豁免，并没有改变其属于单位犯罪的基础属性。而单位犯罪主体人格否认，则是推导出涉案企业不构成单位犯罪。公司法人具备独立人格是构成单位犯罪的前提条件，若在具体刑事法律关系中涉案企业的独立人格遭到否认，则应直接追究企业背后的犯罪操纵者包括自然人与单位的刑事责任。一般情况下，有以下情形之一的构成单位犯罪主体人格否认，第一，为实施犯罪而设立企业或企业设立后以实施犯罪为主要活动；第二，企业成员为谋取私利而盗用企业名义实施犯罪；第三，企业人格形骸化。前两种情形已有司法解释规定，后一种情形需要结合实际情形判断。

案例1：华兴公司法定代表人、实际控制人李某为承建新区土地开发项目，与具备资质的庆阳公司达成挂靠意向，先后从公司账上支取现金，分别送给国家工作人员张某200万元、王某5万元。后经王某运作，庆阳公司成功中标该项目。华兴公司负责项目的具体实施，庆阳公司在收取工程款后扣除定额管理费，剩余钱款均打入华兴公司账户。

图1挂靠方式单位行贿犯罪流程图

本案如何追缴违法所得，关键在于区分庆阳公司、华兴公司是否构成共同犯罪及华兴公司与李某构成单位行贿还是个人行贿。

一方面，庆阳公司、华兴公司不构成共同犯罪。主观目的上，庆阳公司既无行贿犯意，也未参与行贿行为。隶属关系上，李某与庆阳公司无任何隶属关系，不能代表庆阳公司的意志。案涉项目形式上虽由庆阳公司承揽，但项目的组织管理、承建均由华兴公司实际施工。工程款的流向上，庆阳公司只收取定额管理费，实际利润则多由华兴公司占有。根据社会一般人的认知，本案中李某实质上是为了华兴公司的利益进而行贿，庆阳公司只是其为了实现不正当利益的工具，并不具备在本案中单独评价的价值。

另一方面，华兴公司应以单位行贿罪论处，对华兴公司追缴违法所得。单位决策机构和企业法定代表人、负责人是能够形成单位意志的意思机构，其按照企业内部组织分工做出的抉择，可视为单位意志。李某经过与施工队长成某、财物经理卢某商量后，代表公司疏通关系，李某作为华兴公司实际控制人，其行为完全能够代表公司意志，体现公司决策。此外，行贿款来源于单位，往往可以认定为单位意志的成立或单位对个人意志的追认，李某亦是从公司账上直接支取的行贿款，最终工程收益也归属华兴公司所有。

案例2：陈某出资成立详鹰公司开发“王府井一期”等项目，安排兰某等9名股东，这些股东既未出资也未参与经营。陈某为谋取不正当利益，多次向国家工作人员赵某行贿共计214万元，行贿款项由陈某个人出资，公司利益归属陈某个人。

案例1华兴公司与案例2详鹰公司虽同为行贿犯罪，但华兴公司人格未遭否认，构成单位行贿罪。详鹰公司形成人格否认，实际控制人陈某构成个人行贿罪，仅向陈某追缴违法所得。详鹰公司人格“形骸化”表现在陈某个人与公司财产混同及详鹰公司缺乏独立意思。陈某以个人财产行贿，公司利益归陈某个人，公司欠缺独立的可支配财产。陈某行贿的事实、金额均未与其他股东商议，单位意志与个人意志高度混同。详鹰公司实际上已不具备独立人格了，陈某应为受罚主体。陈某行贿的主要目的是谋取个人财产利益，相应的刑事强制措施应为剥夺其获取的不法利益，即向陈某个人追缴违法所得。

表1华兴公司与详鹰公司犯罪情节对比图

综上，刑事领域内是否构成涉案企业人格否认，仅背后的犯罪操纵者的刑事责任，需要分析涉案企业犯罪行为是否体现企业意志、谋取的不正当利益是否归属于企业以及企业人格是否“形骸化”综合判断涉案企业是否有独立人格，否则，应只追究个人责任。

（二）仅对涉案企业进行追缴

上下游产业链式企业共同犯罪，是涉案企业追缴的难点。产业链条中往往存在多个犯罪单元，整体产业链条中的从犯，可能在具体犯罪单元中属于主犯。如果对整体产业链中的单位主从犯区分不当，很可能造成量刑失衡，对违法所得的造成漏缴。因此，对于上下游产业链式企业共同犯罪，应当以犯罪全部产业链为视角判定，而不应当以具体犯罪单元判定。

案例3：郑某在担任归龙公司法定代表人期间，与股东王某合谋，欲将在他处购买的含有毒、有害的非食品原料加工成片状并进行销售。与葵花公司总经理谢某联络，约定由归龙公司提供原料，金葵花公司将上述原料压片包装，制作成“健大鸟”能量糖后交付给归龙公司，归龙公司支付1元/粒的加工费。归龙公司对外销售价格15-100元／粒不等。金葵花公司制成94264粒，案发后公安机关在归龙公司处查获6万余粒。

1.上下游公司共犯与从犯认定分歧。一审法院、抗诉机关、二审法院对上下游公司是否构成生产、销售有毒、有害食品罪共犯持三种截然不同观点。

表2不同司法机关对上下游公司构成罪名分析

一审法院理由为金葵花公司未实行销售行为，抗诉机关的理由为葵花公司、谢某不仅有生产行为，还为销售有毒、有害食品实施了贮存、保管、运输、交付等帮助行为。二审法院理由为现有证据无法证实金葵花公司、谢某在收到原料检测报告之前主观上明知“健大鸟”能量糖中含有有毒、有害的非食品原料，缺乏生产有毒、有害食品的主观故意。但金葵花公司在获取报告后仍然发货给归龙公司，为归龙公司的郑某、王某实施销售行为提供了便利条件，故主观上存在销售的故意，构成销售有毒、有害食品罪。

‌在涉案企业构成单位犯罪的情况下，企业本身无法直接承担刑事责任。只承担罚金刑及负责违法所得追缴责任的承担，‌刑事责任主要归属于单位内的特定个人，非单位本身。上下游公司在各自参与的共同犯罪中相互配合、缺一不可，仅分工不同并无主次之分，那么按照其对共同犯罪所起的作用，根据罪责刑相适应的原则，若能够正确地确定刑事责任，没有必要再区分主犯、从犯。

2.内部人员责任分担的双层结构。上下游公司共同犯罪的复杂性，即使决定了上下游公司主从犯地位后，还须进一步分析上下游公司与其内部责任人员、上游公司内部责任人员与下游公司内部责任人员的刑事责任。如何确定这些类别的责任分担问题，存在不同观点。第一种观点认为，应该将涉案企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员置于整个共同犯罪中来考察他们各自的作用大小和责任。第二种观点认为，应当先区分企业之间在共同犯罪中所处的地位和作用确定各企业在共同犯罪中是主犯还是从犯，或者都是主犯。企业是主犯的，对有关责任人的处理按主犯处理，当然也适用单位犯罪的法定刑。企业是从犯的，按照从犯的地位、作用来适用刑罚。第三种观点认为，前述第一种观点忽视了在企业共同犯罪中，必须将内部责任人员的行为放置在企业行为中考察，个人在单位犯罪中的具体行为已不再是个人行为，而应看作是单位的行为，单位就是通过具体个人的行为而实施犯罪活动，认定各企业的参与者之间系共犯，不符合刑法中的共犯理论。

本文赞同上述第三种观点。具体而言，企业被认定为主犯或从犯后，企业的直接责任人员不必然被认定为主犯或者从犯。如果企业在共同犯罪中被认定为从犯，说明涉案企业在具体犯罪中是次要、辅助地位，故该企业的成员也应当认定为从犯。如果例外地认为从犯企业中的成员要承担比主犯企业的成员更重的刑事责任，则这种例外对从犯企业的成员不利，会加重从犯企业成员的刑罚，也与实际情况不符合。如果企业在共同犯罪中被认定为主犯，则企业内部责任人员的主从犯地位也不应一概而言作简单区分。原则上讲，企业是主犯的应承担刑事责任的自然人均是主犯，不宜再区分主从犯，但也存在特例。实践中的企业共同犯罪，尤其是已经形成一定规模、上下游产业链式的企业共同犯罪，其中部分企业因参与犯罪人数多、规模大，造成社会危害大，被依法认定为主犯，但该企业的涉案人员并不全是主犯。除了主要负责的主管人员以外，其他的部分直接负责的主管人员和其他责任人员如果只起到次要或者辅助作用，则不应被认定为主犯。一旦忽视这部分人员行为的危害大小，对其具体地位、作用大小不加以准确区分，笼统将主犯企业的所有成员均认定为主犯，则极有可能出现量刑不均衡的情形，违背罪、责、刑相适应的基本要求。

3.上下游犯罪公司违法所得追缴标准含糊。实务中认为危害食品安全犯罪中的“生产、销售金额”，是指行为人以生产、销售所得和可得的全部违法收入，包括已获得的收入额、未销售的货值金额以及货物已售出但尚未实际获得的金额、查扣的未销售部分的货值金额按已销售物品的实际价格计算。案例3归龙公司的犯罪数额结合其生产、销售及查扣数量，总量是94264粒，犯罪金额为140万余元。但法院在计算违法所得时，仅扣除扣押的6万余粒的价格，对已售出但尚未实际获得的金额未予扣除，相当于违法所得包括了可得利益在内。但在计算金葵花公司的违法所得数额时，却认为金葵花公司对后续的销售价格、销售对象无法预知及控制，也未参与售后分成，仅将交付的2800粒按1元/粒的价格计算犯罪数额和违法所得均为2.8万元，对其他生产的粒数则既未算犯罪金额也未算违法所得。假如归龙公司支付了其他生产粒数的加工费，其他生产的粒数在犯罪认定时已被排除在金葵花公司犯罪外，这笔加工费将没有理由予以追缴，则会放任金葵花公司从不法行为中获利。

（三）对涉案企业与个人同时追缴

案例4：温某某帮助惠民公司非法吸收公众存款，吸收的存款均汇入惠民公司提供的POS机指定的账户中。涉案金额为人民币274.73万元，温某某按投资额的3%获得收益，即违法所得为87619元。法院认定温某某为从犯，继续追缴被告人温向奎的犯罪所得人民币87619元。

案例中在未列公司主体的情况下，对自然人按照实际违法所得金额作为追缴、退赔金额，并未将公司所占用的违法所得判决由自然人负责退赔。一审法院经书面建议检察机关补充起诉惠民公司，未果。遂基于单位犯罪的前提下，判决温某某构成非法吸收公众存款。有观点认为既然检察机关没有起诉惠民公司，法院没有判处惠民公司承担刑事责任，就不能判决向惠民公司追缴违法所得。本文认为，追缴违法所得本身不属于刑罚，既不是主刑也不是附加刑，而是一种刑事强制措施，因查明存在犯罪事实，而强制性地剥夺相关人员由此获得的违法所得，予以没收、上缴国库，或者依法返还被害人，填平弥补损失。既然不是刑罚，追缴违法所得也就不依赖于被追缴的对象是否被立案追诉，只要查明其因自身或者他人的犯罪行为而占有、接收、保管、持有违法所得财产，就应当依法予以追缴，而不能让其享有该不法利益。举常见的受贿案为例，受贿人为掩饰罪行，在案发前将财物退还行贿人或者交由其他第三人保管，实务中均判决向行贿人或者第三人追缴赃款赃物，并不因该行贿人或者第三人未被追诉而构成阻碍。此外，也可参考走私案件的相关规定，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十七条第四款规定，虽然没有追究单位的刑事责任，但对于扣押、冻结的违法所得，即使属于单位所有，也可以在追究自然人被告人的刑事判决中一并予以追缴。对未扣押冻结的违法所得，也可追缴，如美腾公司走私案，检察机关未对美腾公司补充起诉，二审依然判决追缴美腾公司违法所得。

二、回归本质：涉案企业共同犯罪追缴模式的连带与独立

涉案企业上下游交易链系由两段交易构成，分别系上游公司与下游公司间的交易与下游公司与消费者间的交易。对交易链犯罪违法所得的追缴将引发以下问题：以案例3为例，上游金葵花公司与下游归龙公司作为销售有毒、有害食品罪共犯，金葵花公司是否需要在违法所得追缴上对归龙公司违法所得45万承担连带责任，对归龙公司违法所得未能追缴到位时，能否先向金葵花公司追缴，由金葵花公司与归龙公司间内部追偿。

（一）企业共同犯罪违法性共同到违法所得处理连带的推导

连带责任说认为，共同正犯间既然互相利用他方的行为达成犯罪，则相当于对犯罪的全部事实负共同责任，此即所谓责任共同原则。据此，不论个别行为人实际分得多少，均应就全部的犯罪所得负担连带责任。其理论基础为共同正犯者没有实施构成要件的全部行为、没有直接造成构成要件结果，但由于其行为与全部结果之间具有因果性，且在共同犯罪中起到了主要作用，也要使之对全部结果承担正犯的责任，即部分行为全部责任。也有观点认为其系基于民法上共同侵权行为连带赔偿责任的原理，但民法中损害赔偿连带责任理论并未考虑共犯违法所得处理后带来的刑罚附随效果，民事上的损害赔偿责任损害注重损害填补，刑事责任强调法益保护与犯罪预防，以共同侵权行为作为连带追缴的基础，误解了两者的本质。共同犯罪的违法性共同是指所有共同犯罪人因为实施的共同犯罪行为，其需要共同对违法性事实负责，在共同违法性层面（行为或犯罪事实）进行总体评价。但各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。违法侵权事实的共同性表明企业共犯需要和其他共同犯罪人，共同对共同犯罪团体的全部违法性事实进行整体性评价，但并不代表其需要承担团体违法所得处理全部责任的共同性、连带性。因为两者本身就是违法性事实共同和责任后果共同的不同概念，不要陷入从违法性共同到违法所得处理连带的简单推导。

（二）民事连带责任无法作用于企业共犯违法所得处理

有观点认为，共同犯罪中各共犯人可按违法所得财物总额承担连带退赔责任，承担退赔责任超出自己违法所得财物的共犯人可向其他共犯人追偿。暂且不论企业共犯内部追偿带给共犯的程序性繁琐和增加时间成本效应等风险问题，在刑法中，事后内部追偿对企业共犯而言仅是民事财产填补，不同于共同犯罪的违法性事实。违法所得处理是一种刑罚附随措施，处理数额范围直接影响到企业共犯的从轻、减轻处罚的量刑情节，减刑假释的刑罚执行，甚至是它罪的刑罚适用效果。因此，与民法连带责任的内部追偿的财产填补相比，企业共犯违法所得处理连带给共犯带来的弊端更为重大。况且在企业共同犯罪中，共犯违法所得处理连带责任的理论方案确立，主要是基于违法所得的客观流向不清晰或者处理数额无法全部实现等原因。因此，即使赋予企业共犯实质内容的内部追偿责任，财产填补也会因为前述原因而沦为一种形式追偿，从而加大企业共犯的财产填补风险，致使各共犯不愿主动配合违法所得处理。如果说适用连带责任的优势在于最大程度实现对被害人权利的救济，那么在不存在被害人从而使得违法所得需要全部上缴国家的场景下，仍然坚持适用连带责任说，无论在程序还是实体上都欠缺正当性。

（三）以企业共同正犯各成员实际所得予以追缴

我国实务在处理上下游企业共同犯罪时抛弃追缴的连带责任说，认为应以共同正犯各成员实际所得的有无、多寡，作为决定是否追缴及追缴数额的凭据。通过在个案中判断共同正犯成员内部间如何分配违法所得，以各成员实际所分得的数量确定违法所得追缴数额。鉴于追缴重在剥夺犯罪行为人的实际犯罪所得，使其不能坐享犯罪的成果，所以没有违法所得的企业不存在剥夺财产权的问题。如果共同犯罪企业能证明自己确实并无违法所得，自然没有理由让其对他人违法所得承担连带追缴责任。唯有如此，方符罪刑法定原则、罪责自负原则与罪责相当原则，并避免滋生侵害人民财产权的宪法争议。而各成员实际分配所得，系指各涉案企业对违法所得有事实上的处分权限。若涉案企业对违法所得并无事实上处分权限，亦不应对其予以追缴。若共同正犯各企业对于违法所得享有共同处分权限时，应负共同追缴的责任。

此外，我们也必须注意犯罪企业彼此间就违法所得分配明确的情形为交易链犯罪的常见形态。我国实务虽有认为上、下游公司间并无共同分配违法所得的情形，但该实务见解实有讨论的余地。交易链犯罪系由上、下游厂公司间的交易所构成，而有交易即表示公司间有达成对价的合意，因此该对价应即为上、下游公司间就违法所得的内部分配协议。且上游公司支付款项给下游厂商时，即系预先将下游公司所应分得的部分进行处分权限的移转，故扣除该笔交易对价后的金额，始为上游公司实际具有处分权限的违法所得。案例3中上下游公司共同犯罪中，金葵花公司知悉制造的产品掺入有毒、有害的非食品原料，仍然交付给归龙公司。归龙公司因交付而支付给金葵花公司的2.8万元，事实上即为归龙公司、金葵花公司就销售“健大鸟”能量糖所达成的分配协议。这笔2.8万元已转移给金葵花公司，归龙公司对该笔加工费已不具有经济上的支配与控制力，归龙公司的违法所得也应扣除该笔2.8万元。金葵花公司也不必为归龙公司违法所得45万元负责。犯罪成员内部既对犯罪所得已有分配，法院应就两人实际分配所得予以追缴。

三、定性：独立责任下涉案企业违法所得识别的应然路径

涉案企业违法所得追缴的逻辑起点，首先应当明确什么是企业的违法所得，再明确数额是多少，先定性后定量。

（一）界定涉案企业违法所得范围

1.涉案企业直接所得与间接所得。我国《刑法》第64条规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。企业犯罪其违法所得的一切财物，亦应当予以追缴，旨在剥夺犯罪所得，将之返还被害人或收归国库。司法解释对犯罪所得明确了三种情形，一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。概括而言，涉案企业违法所得分为犯罪直接所得和犯罪间接所得，间接所得又可分为转变、转化后的财物或收益。

2.涉案企业积极利益与消极利益。企业往往不直接获得财产性利益，而是通过行贿获取不正当机会，例如恒川公司通过行贿方式获得承揽工程的机会。也就是说，经济利益并不以实际货币或金钱为限，各种因不法行为而获取且可计算的经济利益均包含在内。企业的积极利益是指，企业违反刑法规范，不应取得而取得的利益。例如行为人违法联合垄断排除竞争者而改善市场地位，因此增加其企业价值，或明显获得利润。所谓消极利益是指，企业违反刑法规范，应支出而未支出，因而减少成本。例如化工厂为节约环保开支，故意未配备法定治污设备所减省的费用。

（二）把握涉案经济利益的追缴规则

1.相关性原则。企业的违法行为与其违法所得之间应存在直接或间接的因果关系，否则不应予以追缴。企业违法所得的不法性是否延伸到违法所得及其收益，重点在于讨论是否存在具有相当性的合法因素导致不法性延伸的中断。只要与企业违法所得本身有实质性密切相关的财产均可定性为违法所得及其收益，纳入追缴范围。当然，如果与违法所得的占有、使用、处分无关，则属于企业合法财产，不得定性为违法所得予以追缴。为准确理解相关性原则，区分以下企业违法所得收益类型予分析。

（1）涉案企业非财产性利益。企业通过犯罪获得的非财产性利益，如经营资格、施工资质等，不属于我国刑法违法所得的范畴，只能根据《行政许可法》等其他法律予以剥夺。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”因果关系论认为违法所得与孳息之间具有因果关系是没收违法所得孳息的依据。如果企业该非财产性利益已经转化为财产性利益，对于转让变现的收入，或者作价入股公司、企业所得的股份、分红或者出租、承包后取得的租金、挂靠费等通过占有、使用、处分违法所得直接取得的收益，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第2、3款“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，来自违法所得转变、转化后的财产收益或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，均应当视为违法所得”的规定，予以追缴。

（2）涉案企业投资实业所获收益。区分两种类型：①资本单独主导型。资本单独主导型是指在投资收益的获取过程中，资本要素发挥了决定性作用。若投资资本源于违法所得，即便企业合法经营，也不能切断违法所得与投资收益的因果关系，投资收益仍然具有不法性，应全额追缴。投资资本既有违法所得资本也有合法资本，这需要根据违法所得在总资本中的比例来确定追缴投资收益的比例。

案例5：某电站公司入股资金157.6万中的50万来源于巫某某合法收入，107.6万来源于巫某某受贿款。巫某某从电站公司非法获利1000万。按照比例，1000万中的68%，应为电站经营的非法收益。再将1000万中的700万投资某房地产公司，则700万中的68%为某房地产公司的非法收益。

②资本与劳动结合作用型。所有权本身并不创造收益，它不过把各生产要素所创造的收益转归各生产要素的所有者。在企业生产经营过程中，生产原料、机器设备、人工成本等都属于关键的生产要素。主要生产要素的支出与违法所得密切相关，该生产经营收益仍属于违法所得的收益。但在企业合法投资活动中，劳动投入所创造的价值具有客观的合法性。这意味着，即便投资的原始资本来源于非法途径，这并不影响劳动投入本身及其带来的价值的合法状态。生产经营主要依靠行为人自身提供专业技术、服务、劳务等方式获益的，除原始投入的违法所得对应份额外，对于其他财产应认定为合法收入，不宜追缴。

（3）涉案企业购买房产、股票、债券、基金、期货或其他金融衍生产品投资所得收益。此种情况下，虽然被告人在投资过程中付出一定的劳动，但该收益主要是通过违法所得本身的转化与自然增值而获益，仍与违法所得密切相关。参照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条“对赃款赃物及其投资或者置业所形成的财产及其收益、或者将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，依法应予追缴”的规定，应定性为违法所得的收益，应予追缴。

案例6：陈某某利用违法所得购置房产登记在他人名下，用于出租收取租金。房产作为违法所得的转化物，其不法性并没有因为不动产的登记而中断。租金属于法定孳息，违法所得在取得租金收益当中发挥着决定性的作用，至于行为人进行的日常管理行为，是服务于资本支配作用的从属行为，与获取租金收益不具有相当性，对租金应当全额予以追缴。

2.经济性原则。在决定是否追缴涉案企业违法所得时应考虑司法经济的原则。涉案公司通过故意损毁账目、做假账、虚构交易结算等方式混同财产或者以其他方式阻扰、干预侦查是企业掩饰、隐瞒资金来源的常见手段。受制于我国金融监管体系、个人征信系统、财务管理系统等现实条件，对于违法所得资金与家庭消费、企业正常经营资金混同使用，涉案企业与关联企业正常交易资金与转移违法所得资金频繁往来且长期积累等情形。合法财产实际上起到了支持非法活动、掩饰非法利益的客观作用，司法机关想要分清涉案企业合法财产与非法财产，在有限的司法资源配置下几乎是无法完成的任务。但不能因为识别、追缴违法所得及其收益而使案件久拖不决，采用何种证明标准可以确认企业违法所得是问题的关键。如果采取“排除一切合理怀疑”的定罪量刑标准来确认企业违法所得及其收益明显不符合实际国情。但如果就此放弃了对涉案财产的追缴，采用与定罪量刑相同的证明标准，必然会为涉案企业恶意转移资产大开方便之门。对此，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第十七条，“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”的规定，采取高度盖然性的优势证据标准来认定涉案企业违法所得及其收益的范围，加大利害关系人对涉案财产系合法财产的举证责任，再结合企业综合资金流向、资产评估等证据，除对企业合法经营成本予以适当补偿外，与违法所得相关的其他财产予以追缴。这样做既节省司法资源也倒逼合法商业企业规范经营。

3.相当性原则。罪罚相当是贯穿刑事诉讼始终的基本原则，在确定追缴范围时，应结合涉案企业犯罪性质、犯罪数额、原始违法所得的大小等因素综合考虑。不能因为企业违法所得与合法财产高度混合无法区分而明显超范围剥夺企业的合法财产，更不能因为追缴违法所得收益而致合法经营的企业破产。应以流入合法账户的违法所得总额或差额为限予以追缴，避免侵害企业及企业家合法权益。最高人民检察院印发《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》也提到，对涉嫌犯罪但仍在正常生产经营的各类企业，原则上不采取查封、扣押、冻结措施。对确需查封、扣押、冻结涉案财物的，应当严格区分合法财产与非法财产、股东个人财产与企业法人财产、犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财产。

（三）涉案企业延伸违法所得的处置

1.涉案企业转变、转化后的财产、收益的处置。涉案企业犯罪取得的财产利益，经常遭到辗转漂白。其违法所得可能被用于购买股权或披上合法财产的外衣隐匿于他人名下，查控的企业在案财产与实际涉案财产未必相符。因此转变、转化后的财产、收益亦在追缴的范围内。如企业以违法所得增资入股，因股权产生股息、分红的，股息、分红款视为股权孳息，应随同涉案股权处置所得依法处理。

案例7：安赛公司以2000万违法所得，购买某担保公司为增资而发行的股份。法院认为安赛公司以违法所得出资不影响股权的取得。

以违法犯罪资金出资，程序上仍应认定归属出资人所有，不影响出资行为有效性，但应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权并予以追缴，不能直接从公司抽回。否则会影响公司的股权结构的稳定性和正常的生产经营，进而可能影响银行向该公司发放贷款的安全性和用途合规性。但股息、红利等收益被冻结后，股权所在公司擅自向被执行人支付或者变相支付的，不影响人民法院要求股权所在公司支付该收益。一些被执行人仅系参股、管理较为规范的公司，涉案股权处置一般先通过评估方式确定股权参考价，作为处置起拍价的依据。处置前向其他股东征询关于处置方式的意见，不同意转让或虽同意但不依法购买的，应当依法公开拍卖，但要保障其他股东的优先购买权。

2.涉案企业违法所得利益无法衡量时与罚金的衡平处置。经营者进行垄断活动，其目标必然是获取垄断利润，但这并不意味着必然会有可以衡量的违法所得。

案例8：建典公司与江都公司达成并实施了商硂垄断协议，固定价格，分割商硂销售市场。垄断协议持续58个月，但垄断协议期间经营者与其他类似市场的交易价格不存在显著差别，无法计算违法所得，故未没收违法所得，仅处上一年度销售额5%的罚款。

案例9：公牛集团制定含有固定价格产品转售价格、限定最低转售价格的文件，与经销商签订合同，实现对价格的控制。公牛集团滥用市场支配地位，在交易中加入了不合理的交易条件，很难将其转化成可量化的违法所得，故未没收违法所得，仅处2020年度中国境内销售额3%的罚款。

案例8还没创造出可以计量的违法所得，案例9违法所得难以定性为可量化得违法所得。如果机械地按《反垄断法》计算违法所得，无法将企业竞争优势等经济利益涵摄在内。在涉案企业违法所得无法衡量时，罚金不以违法所得为基础进行计算，而是作为一种独立的惩罚手段。根据涉案企业违法行为造成的损失大小、缴纳罚金的能力等综合考虑。参考处理企业垄断行为时适用的“损人”及“利己”的判断，适用不同的处罚措施。“损人”程度需要查明企业违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，综合考虑违法行为性质、持续时间等因素进行判断。“利己”程度则根据企业因垄断行为所取得的收益进行考量。“损人利己”时应对违法所得予以追缴并处罚金；“利己不损人”时主要适用追缴违法所得；“损人不利己”时主要适用罚金。这种体制的设置，是为了防止和抑制企业不法行为，使实施不法行为的企业既得不到好处，又将受到更多的惩罚。二者应当予以结合运用，以达到公正和高效的目的。

3.追缴涉案企业原始取得利益的差额。无法追缴涉案企业取得的原客体或其替代物，法院应当依据追缴相当于市场价值的财产。如果违法所得原型虽然可以找到，但随时间推移价值遭到贬损，使得现值低于原始取得时的价值，也应当追征其差额。涉案企业直接所得的原始价格可能基于许多原因与其后的市价有所落差，只要价值低于最初所获得的原始价值，此时也应当进行追缴。

案例10：某矿泉水公司通过增资，由400万增加到1400万元，股权净资产估值、未分配的红利、股息等因股权比例降低而减少，导致被冻结股权比例由82.5%下降至23.57%。

如股权所在公司或者公司董事、高级管理人员故意通过增资、减资、合并、分立、转让重大资产、对外提供担保等导致股权价值严重贬损的，如果生效法律文书已经明确交付股权的出资额，要按照该出资额交付股权；如果仅明确交付一定比例的股权，则按照生效法律文书作出时出资额所对应的比例交付股权，以确保严格按照执行依据的本意交付相应数量的股权。若股权价值受固有市场风险的影响，在一定时间内可能出现贬值现象。作为违法所得出资的股权权属移转给公司后，贬值风险转移给了公司，但刑事责任的追缴应当归于行为人，由行为人承担贬损责任，继续追缴与原始取得时的差额。

四、定量：涉案企业违法所得计算标准的完善

企业犯罪的违法所得有业务收入、被害人多付的价款、违法经营额、变卖所得等，企业不同犯罪违法所得的计算应当有所区分，以企业犯罪所得是否直接来源于他人为标准，企业经济犯罪可分为获取型犯罪与经营型犯罪。而对于计算标准，在既往的实践中形成了“收入说”和“净利说”两种观点。

（一）获取型犯罪不予扣除成本

非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪、合同诈骗罪、逃税罪、走私普通货物、物品罪等，都属于获取型犯罪。对于获取型犯罪而言，由于其涉案企业犯罪所得直接来源于他人的合法财产，因此应当将该犯罪所得返还给被害人或集资参与人。如果扣除成本，就不符合确保被害人不受损失并返还其合法财产的规范目的。对于企业犯罪所支出的成本，不能等同合法经营而扣除所支出的费用，否则法律无异于在保护不法的成本，企业从事犯罪会变成一种稳赚不赔的生意。若扣除成本，某些企业就不会完全遵守法律规范。这必然会导致守法成本的上升，违法企业因此获取额外市场竞争优势，反而迫使其他守法企业不得不跟进违法，这就形成了负向激励，不利于犯罪预防。

获取型犯罪的涉案企业应当采取“收入说”计算违法所得。“收入说”认为，没收的违法所得是涉案企业违法行为获得的全部收入，不扣除成本。该成本为合法抑或非法在所不问，一律不予扣除。如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，企业为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，在计算集资诈骗数额时不予扣除。明确“收入说”的有万志鹏教授，认为坚持总额没收原则并不意味着对犯罪分子形成额外的惩罚，相反，若允许扣除犯罪成本，则无异于鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本，而这有违在刑法中设置没收犯罪所得制度的初衷。

（二）经营型犯罪应予扣除成本

经营型犯罪的犯罪所得并不直接来源于他人。在知识产权犯罪、内幕交易犯罪、非法经营罪、高利转贷罪、销售伪劣产品罪等经营型犯罪中，并没有需要返还财产的被害人。该类企业犯罪应当依照“净利说”追缴违法所得。“净利说”认为，计算涉案企业违法所得时应当扣除违法行为的成本。通常表现为“利润”“差价”等形式，以违法生产、销售获得的全部收入即非法经营数额扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。与获取型犯罪需要物归原主不同，对经营型犯罪的追缴最终是上缴国库，使犯罪企业的利益状态恢复到违法行为之前。而扣除成本后追缴净利，足以达到追缴犯罪所得的规范目的。反之，如果适用“全部收入说”，扣除所有生产、人工成本，则会对涉案企业合法经营部分及其他未参与犯罪的企业内部人员利益造成实际影响，已经超出不法获利归零的原始意义。

张明楷教授亦持“净利说”，认为就没收违法所得而言，只能采取纯益主义。而其中用于犯罪的成本，则属于供犯罪所用的本人财物，应根据其是否属于与违禁品相当的财物做出是否没收的判断。该种观点下，司法机关在追缴涉案企业违法所得时，应扣除可估计的税费负担。相关企业合法所得和违法所得混同，现行税法规范并未规定违法所得可以退税，若企业已就该部分缴纳税费，再次对这部分经济利益予以追缴，相当于变相要求行为人以其合法财产作出额外代偿，给予企业双重负担。

（三）小结

结合经济犯罪的不同类型，再根据犯罪所得的终局性处理措施的本质属性，决定是否需要扣除成本，是较为合理的计算标准。虽采取净利不能剥夺犯罪成本，不过对其仍可通过罚金刑的方式剥夺。此种作法不仅同样能使行为人承担经济上的风险，而且更能让罚金刑与违法所得追缴功能区分更加明确，在实际的适用上法官也能透过两者的弹性搭配，依据案件与行为人的个别情形，来完全剥夺不法获利，又能宣告符合罪责的刑罚。

五、定限：追缴涉案企业合法财产的限制

（一）对涉案企业追缴的主动与被动

我国台湾地区对违法所得追缴不能时，为追征相当违法所得的替代价额。其《刑法》第38-1条第3项规定：“前2项的没收，在全部或部分不能没收或不宜执行没收时，追征其价额。”司法机关可以主动追缴被执行人的合法财产以补偿追缴不能的部分。而我国大陆地区，如果企业违法所得的客体因为毁损、加工、捐赠或消费等原因，无法对其执行追缴时，存在被害人的案件，实务一般责令涉案企业按违法所得财物的价值退赔；对于没有受害人的案件，则适用追缴违法所得后上缴国库。涉案企业只在司法机关责令退赔后，主动以其合法财产替代追缴不能的部分，且只有违法所得适用追缴。这与《刑法》第六十四条规定的追缴仅限于违法所得的一切财物，逻辑是相符的。

（二）涉案企业其他等值财产不可作扩张解释

《刑法》第六十四条字面意思理解，当然不包含企业的合法财产。无论是单位还是个人犯罪，在区分违法所得后，其合法经营部分所得，不应追缴没收。企业若有其他未参与决策与营运的股东和员工，应保留正常的工资和福利待遇。但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条及《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条，均规定被执行人违法所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割的，可以强制执行被执行人的等值财产。该条文是对涉案企业违法所得范围在执行过程中进行的突破，追缴违法所得金额不足的，可执行其他等值财产，也就是可以执行涉案企业的合法财产。

案例11：某交通运输集团涉黑恶势力犯罪，银川中院对其违法所得尚未追缴到位。于是请求银川中院协助提取因另案所扣划的某交通运输集团144.68万元。另案为某贷款公司与某交通运输集团已生效的民事判决。

某贷款公司提起执行异议，均被法院驳回。但是注意，可以执行涉案企业其他等值合法财产也仅仅限于黑恶势力犯罪，其他犯罪中，并没有法律及司法解释进行突破，仍然要遵循法无明文规定不可为的基本原则。

（三）确保不侵害善意第三方企业的合法权益

向第三人追缴违法所得有2种类型，挪移型与履行型。挪移型系指犯罪行为人为了逃避追索或掩饰其犯罪，以无偿或有瑕疵的民事法律行为，将其违法所得移转给第三人。履行型，则指犯罪行为人为了履行无瑕疵，具有合理对价的合法交易，将其违法所得移转给善意第三人。对挪移型第三人追缴，当无疑议。对履行型，在已有相关司法解释规定，对善意第三人不予追缴。无偿赠与行为未支付合理对价，自然也不在善意取得适用范围之内。

案例12：李某侵占公司资产4836.7万元，一年内在YY直播、虎牙直播、抖音、西瓜直播、斗鱼直播充值打赏2300万元。法院认为相对于高额打赏，主播未支付合理对价和付出相应劳动，不构成善意取得，判决将直播平台公司被冻结的款项发还被害单位。

直播平台公司被冻结的款项共计2180.98万元，占充值打赏总金额的95%。虽然直播平台体量大、资金充裕而易追缴，但若对已被犯罪行为人用于打赏主播的违法所得一律予以追缴，那么对合法经营且无任何过错的网络直播平台的财产利益无疑是一种侵害，也是对以直播为代表之一的“在线新经济”的打击。网络平台直播打赏这一特殊方式，既有行为人赠与的意思表示，也具有购买消费而支出的性质。不仅有提供直播平台的成本支出，也有主播提供直播表演的服务。刑事实务亦有裁判认为不该追缴的，如欧某以过半违法所得在YY平台打赏11万元，法院认为予以追缴的证据不足。对网络直播平台的打赏收入是否适用善意取得，需要坚持善意及合理价格的认定标准综合分析，不能因用户多次进行直播打赏总金额较高就认为打赏行为超出了合理价格。根据网络直播行业的交易习惯，对于以违法所得进行的打赏远高于该领域行业平均水平，可视为不合理对价，不予认定第三人善意取得。此外，对于充值在平台尚未消费的款项，执行过程中可视为赃款的变价物予以追缴。

结语

不论是企业犯罪还是个人犯罪，均应贯彻“任何人不得因犯罪行为而获益”的原则。但违法所得的不法性不会无限延伸，当间接违法所存在资本与劳动、合法与违法相混合的复杂情况，可结合相关性、经济性、相当性原则剥离违法所得予以追缴。可以有效提升追缴违法所得的效果，从而更好地打击犯罪、维护社会公正。同时，涉案企业的合法财产也应当得到适当的保护，即使在追缴不能的情况下，除涉黑恶犯罪案件或法律特别规定外，对违法所得的追缴不可及于涉案企业的合法财产。

（作者：左牧：湖南省怀化市中级人民法院党组书记、院长，二级高级法官）